来源：沩江学者

人类学家泰勒(Tylor)认为“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合体。”法律亦是一种文化。所谓法律文化，是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。当代美国文化人类学家克鲁克洪认为，文化包含有形的，也包含无形的，有形的是显型文化，无形的是隐型文化。参照克鲁克洪的文化结构理论，法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化，包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，是一国法律文化的表现形式；理念性的法律文化属于隐型文化，也包括三个层面：法律心理、法律意识和法律思想，是一国法律文化的根基。中国的法律文化自古有之，源远流长，博大精深，在世界法律文化史上占有重要地位。在当代中国，建设有中国特色的社会主义法治国家，我们要借鉴与研究西方的一些法律文化，人为地去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化。而要做到这一点必须正视历史，正视现实，搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关，只有找到了症结，才能对症下药。

一、中国传统法律文化概述

中国传统法律文化是在古代中国特定的社会历史条件下生成和发展起来的。在绵延数千年的历史进程中,中国传统法律文化形成了自身独特的法律品格。

(一)权力本位的法律文化

中国传统社会是一个以宗法家长制结构为基础的、以效忠关系为服从根据的人治型社会。在这样的社会里，皇权至上是最高的行为准则，法律成为皇权的“附庸”而丧失独立存在的地位，法律的至高无上被皇权的绝对神圣性所代替。宗法制的精神支柱和基本原则就是“亲亲”和“尊尊”，宗法的伦理精神和原则渗透和影响着整个社会，百姓向官员称臣，官员向皇帝称臣，形成了“君君、臣臣”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的严密的君臣等级体系。在这样一个严密体系里，臣民服从的不是法律，而是权力。这种法律文化培育了臣民意识、权力崇拜和官员的治民思想。

(二)义务本位的法律文化

古代中国是自然经济一统天下，自然经济是产品不需要交换的自给自足的封闭经济结构。这种经济的全部或绝大部分，是在以人的依赖关系所组成的单位内独立进行的，其结果只能使人们从自然界里简单地再生产出自己，也再生产出人的依赖关系。在这种社会氛围中，个人缺乏应有的独立性，人的依赖关系成为其物质生产的社会关系的共同特征。个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。个人在这种家族式的宗法等级结构中既渺小又无足轻重，集团的存在高于一切，个人只有服从于他(她)所依属的集团(家族、国家、社会)，才有生存的必要和价值。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点是以确认依附关系为基本的价值目标。这种法律文化造成了个人权利意识的淡薄。

(三)工具主义的法律文化

古代中国“刑民不分，以刑为主”，法律只是君主统治臣民的工具，“法即刑”。刑的文字含义就是用刀处罚，五刑的甲骨文语义都是用刀碎割人的肌体。所以，刑或者说中国古代法具有与生俱来的残暴性。这种法律文化造就了人们对法律的畏惧感、厌恶感。中国的普通老百姓们经常秉持着“得饶人处且饶人”的心理，除非与对方有什么深仇大恨，或者对方犯了什么滔天大罪，在一般情况下是不会诉诸于法律的。凡事的立场都是中庸，不偏不倚，很少鲜明表达自己的立场，唯恐惹祸上身。“无讼”便成了一种最佳的社会状态。

(四)儒家化的法律文化

西汉大儒董仲舒提出的“独尊儒术，罢黜百家”得到了汉武帝的首肯和支持。“自汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’，‘明刑弼教’和‘出礼入刑’等原则下实行儒法合流的。”[1]这个进程亦即学者所谓的“中国法律的儒家化”，即中国古代法律于此开始逐渐接受儒家礼教的影响和支配。从汉武帝起算而止于唐律的诞生，前后耗时七个半世纪。法与礼教相结合，强调了道德教化作用，轻视了法律的作用，培育了人们“忍为尚”、“和为贵”、“无讼即德”的法律心态。这样的一种观念使广大老百姓不愿或不敢用法律来维护自身的权益，进而导致中国古代社会权利意识的普遍淡薄。

二、中国传统法律文化对法治的影响

中国传统法律文化强调国家本位、身份权力本位、义务本位、人治主义、臣民意识、重义轻利、性本善、和为贵法律理念，缺乏“法治进程的内驱力”[2]———法信仰。法信仰就是人们对法律的无限信服与崇拜，并以之为行为的最高准则。这是实现法治的关键。何谓法治?“从广义上说，法治意味着人民应当服从法律，接受法律的治理。但在政治理论和法律理论中，法治应作较为狭窄的理解，即它是指政府应受法律的治理，遵从法律。”“现代法治的精髓是官吏依法办事，只有官吏依法办事，接受法律的约束，才有法治可言。”[3]“法治所治对象是什么?权也。人民依法治权的具体化，也就是依法治官。在非法治国家或社会中，法是官治民的手段；在法治国家或社会中，法是民治官的工具。这里当然没有法只治官而不治民的意思，但治官无疑是首要的，它关乎治民治得好与不好、当与不当。不求官之治，而求民之治，乃法治中舍本而逐末也。”[4]“法治的真谛在于保障人权，控制公权”。[5]可见，现代意义上的法治作为一种治国方式、社会控制模式以及价值系统，它强调的不只是国家通过法律来控制社会，而且也强调国家本身受法律的支配，强调法律至上，法律面前人人平等，反对特权的存在。中国从1842年到1901年这半个多世纪的时间里，试图建设法治国家，但由于传统法律理念根深蒂固，百余年的法治失败了。改革开放之后，“依法治国，建设社会主义法治国家”成为我国治国的基本方略和长远发展目标。我国在进行法制建设过程中，将法律的外观置于罗马———日耳曼法系，却忽视了中国传统法律文化对法治的影响。中国要实现法治，就应继承传统法律文化的优秀成果(道德法律化、法律道德化)，摈弃传统法律理念，正如亚里士多德所强调，实现法治的前提条件必须制定良好的法律；实现法治的关键是人们遵守法律的精神。

三、实现法治的途径

(一)加强制度建设

建设法治国家，制度建设是根本，是关键，是巩固法律文化优秀成果和实现法律文化现代化的重要手段。没有完备和完善的法律制度，不仅难以继承传统法律文化的优秀成果，还难以实现法律文化的创新。

1.通过道德法律化，完备和完善立法制度。中国古代通过“周公制礼，引礼入法”、“独尊儒术，德主刑辅”、“德礼为本，刑罚为用”实现了道德的法律化。所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。如我国宪法规定了社会主义道德的基本要求；合同法确认交易活动中的诚实信用原则；尊师重教、尊老爱幼的传统美德体现在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中。道德法律化使社会规范系统中道德与法律的结构趋于合理。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。[6]

2.完备和完善司法制度，保证司法公正。司法公正是指在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平和正义的原则。它有两层涵义，一是程序公正，二是实体公正。实体公正有赖于程序公正，程序公正是追求实体公正的手段，不公正的程序是难以实现实体公正的。在一个国家中，司法公正是实现社会公正的最后的因而也是最重要的一道关口。培根说过:“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[7]借鉴西方法制，要保证司法公正，必须建立和完善现代司法制度。首先，必须改革司法机关领导体制。在设立全国最高检察机关和最高审判机关的基础上，根据案件管辖的范围来设立下级司法机关，各级司法机关的组成由最高国家权力机关决定。司法机关统一执行国家制定的法律，不按行政区域来设置，而是根据司法机关管辖案件的需要来合理划分公检法司机关的职权，科学配置审判权、检察权，统一规范侦察权和执行权，建立起权责清晰、有利于各部门职能充分发挥、相互配合、相互制约、高效运行的中国特色的司法体制。其次，改革司法机关经费体制。司法机关的办案经费和司法机关工作人员的工资不再由各级地方财政负担，而改由国库统一开支，从体制上防止和杜绝行政机关、社会团体或者个人对司法权的干涉，保证司法权的独立性和公正性。最后，建立符合国情的法官制，如各级法院由法官组成，法官由国家元首提名，由最高国家权力机关批准；最高法院实行大法官制，大法官在办案过程中的地位完全平等；国家最高权力机关应当制定法律对各级法院法官的人数、法官在法院中的地位作出规定；为了保障法官履行职责，法官必须终身任职，法官的免职也必须经过严格的法律程序。

3.完备和完善监督制度，实现监督有效。借鉴西方法治，我国要完备和完善法律监督制度。首先，加强宪法监督，建立违宪审查制度。宪法的地位虽然与其它法律不同，但它毕竟是法。违宪就是违法，违宪就要负责，违宪就要制裁。其次，要健全完善司法监督机制。司法领域存在的一些腐败现象表明，必须建立健全有效的监督机制，如完善违法办案与错案责任追究制度、当事人评议制度、案件催办制度、案件检查制度等各项监督制度，以确保案件质量。在建立健全内部监督机制的同时，要拓宽外部监督渠道，接受党委、人大、检察机关、新闻舆论及社会各界的监督。

(二)培育法律意识理念

1.树立法律信仰观念。现代社会的法，总意味着某种理性和秩序，总意味着某种民主、自由与平等。法是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。法律能够为社会提供一种结构、一种完型。正如边沁所言“法律不会成为任何人的敌人，也不会成为任何人的对头。”而当今中国社会依然普遍存在的消极法律观念如臣民观念、法律工具主义、官本位、权力本位等，都是传统法律文化的影响。当代中国法治必须剔除的是臣民观念和权力崇拜，树立公民观念，建立公民在法律面前人人平等的社会，使法律给人们带来实惠。法律要成为民众信仰的东西，正如伯尔曼指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”

2.要增强公民的用法意识。“权利是法的内核，没有对权利的要求，就激不起对法的需求、渴望和崇拜，就不能保持法律的至高地位。”[8]然而，受传统法律文化的影响，公民权利意识仍比较淡薄。遇到纠纷与冲突，尽量把大事化小，把小事化了，不到万不得已不会诉诸法律，“无讼即德”的观念在一定程度上仍影响着人们。因此，要在日常的教育中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提，一方面要教育掌权者尊重公民的权利，另一方面要鼓励公民积极行使权利，争取权利，维护权利。

3.要增强公民的守法意识。近年来，由于社会、经济、政治和文化秩序的更替与重构，社会结构发生了深刻的变化，违法犯罪现象日益增多，对社会的稳定与发展构成了严重的威胁，这些与公民的守法意识有关。如果一个国家的法律得到了良好的遵守，那么这个国家就会趋于稳定和发展；相反，如果一个国家的法律遭到了粗暴的践踏，那么这个国家就会趋于动荡和停滞。国家机关工作人员和普通老百姓都必须严格遵守法律和法规，这样，法律和法规的作用才能发挥，才不会变成一纸空文，社会才会稳定与发展。

参考文献：

[1]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版，2000，325.

[2]马长山.公民意识：中国法治进程的内驱力[J].法学研究，1996.6.

[3]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.611-612.

[4]卓泽渊.以身作则：法治对官员的要求[N].法制日报，1999.6.3.

[5]焦洪昌.法治与财产权[N].法制日报，1999.5.7.

[6]王一多.道德建设的基本途径[J].哲学研究，1997.1

[7] [英]弗兰西斯·培根.培根论说文集[M].北京：商务印书馆，1983.193.

[8]李蕊.试论法律文化[J].济南大学学报，1999(4),65.